Medeni Usul Hukuku Ali Cem Budak

Bu kitabın baskıya verilmesinden birkaç hafta önce Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda kapsamlı değişiklikler yapıldı. Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında (7251 sayılı) Kanunla, HMK’nın kırk beş maddesi değiştirildi ve metne iki yeni madde (m. 183/A, m. 305/A) ilave edildi. Değişikliğin boyutu hakkında genel bir fikir vermek için sırf madde adedi ölçü sayılabilirse HMK’nın her on maddesinden birinin bu kanunla tadil gördüğü söylenebilir.

Söz konusu değişiklik ve ilaveler hakkındaki açıklama ve görüşlerimizi kitabın ilgili yerlerinde ayrıntılı olarak okuyucularımıza sunduk. TBMM’de kabul edilişinin üzerinden yaklaşık on yıl geçen HMK ve HMK’da yapılan bu kapsamlı değişiklik ile ilgili genel değerlendirmemizi de, bir önsözün sınırlarını aşmadan aşağıdaki gibi arz etmek isteriz:

Medenî Kanun, Ceza Kanunu gibi temel kanunlarda ihtiyaçlar ortaya çıktıkça değişiklikler yapılması veya bu kanunlara yeni hükümler eklenmesi Kara Avrupası hukuk geleneğinin bir parçasıdır. Bu değişiklikler çoğunlukla kanundaki belirli bir veya birkaç hükümle sınırlı kalır. Fakat zaman zaman da kanun koyucu temel kanunda düzenlenen bir müesseseyi hatta bazen kanunun tamamını gözden geçirerek çok sayıda kanun maddesinde bir kerede değişiklikler yapar. 2002 yılında yürürlüğe giren Alman Borçlar Hukuku Reformu ve 2014 yılında gerçekleştirilen İsviçre konkordato değişiklikleri bunların birincisine; 1994 yılında yine İsviçre’de gerçekleştirilen İsviçre İcra ve İflas Kanunu’nun bütününde değişiklikler yapan kanunî düzenleme ikincisine örnek gösterilebilir. Türk hukuku bakımından da 1965 yılında tamamen Türk hukukçuların telif ettiği İcra ve İflas Kanunu’nun bütününü etkileyen değişiklik, 2018 yılında ise İsviçre hukukunu takiben gerçekleştirilen konkordato değişiklikleri “belirli bir müesseseyi bütünüyle ele alan değişikliklere”; yeni bir kanun numarasıyla kanunlaşmış olmalarına rağmen Medenî Kanun ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yapılan kapsamlı değişiklikler ise “kanunun tamamını ele alan değişikliklere” birer örnektir.

Kara Avrupası geleneğine bakıldığında yargılama usulüyle ilgili temel kanunların belki en sık değişikliğe tâbi tutulanlar arasında olduğu görülebilir. Mesela Alman Medenî Usul Kanunu’nda Eylül 2018’den bu yana yapılan değişiklik ve ilaveler çok çeşitli konuları ilgilendirmekte olup değiştirilen ve yeni ihdas edilen maddelerin sayısı elliyi aşmaktadır.

Türk hukukunda da HMK’nın 2011 yılından beri on yedi kez münferit maddeleri etkileyen değişikliklere tâbi tutulduğu görülmektedir. 7251 sayılı Kanunla yapılan son değişiklikler ise “bir temel kanunun tamamını ele alan değişiklikler” arasında sayılabilir.

Öncelikle belirtelim ki yargılama hukuku gibi birbiriyle bağlantılı şekil ve merasim hükümlerinin ahenkli bir sistem içinde çalışmalarına ihtiyaç duyulan bir alanda kapsamlı kanun değişiklikleri yapmak yoğun ve dikkatli bir çalışmayı gerektirir. HMK’ya ve HMK’nın elliye yakın hükmünü değiştiren son kapsamlı değişikliğe bu gözle bakıldığında kanunda yapılan değişikliklerin HMK sisteminde esaslı yeniliklere yol açmadığını; büyük ölçüde kanunun hazırlık çalışmaları sırasında gözden kaçan hususların (mesela davanın geri alınması hâlinde mahkemenin nasıl bir karar vereceği meselesi ya da hâkimin reddine ilişkin m. 38/9 ile m. 43 ve 44 arasındaki çelişki) veya uygulamada açıkça aksayan yönlerin (mesela gider avansı ve delil avansı arasındaki belirsizlik) düzeltilmesi ile sınırlı kaldığını ifade etmek mümkündür.

HMK’nın bütününe bakıldığında 2011 yılında kanunlaşan bu mevzuat çalışmasının 1879 tarihli Usul Kanunu ile başlatılıp 1927 tarihli HUMK’la devam ettirilen yargılama hukuku sisteminin işlerliğini önemli bir sarsıntıya uğramadan devam ettirdiği tespitinde bulunmak mümkündür. Bu, HMK’nın olumlu bir yönü olarak kaydedilebilir.

HMK’nın getirdiği kapsamlı yenilikler şöyle sıralanabilir: Ön inceleme kurumunun ihdası, çekişmesiz yargının düzenlenmesi ve tahkim hükümlerinin UNCITRAL Model Kanunu’nu esas alan Milletlerarası Tahkim Kanunu örneğine göre yeniden yazılması. Önemli bir yenilik istinaf kanun yolunun sisteme dâhil edilmesi de buraya ilave edilebilir. Ancak istinafla ilgili hükümler HMK’ya HUMK’tan alınarak dâhil edilmiş; bu hükümlerin sadece uygulanmaya başlaması HMK döneminde olmuştur.

Diğer taraftan -meseleye “eğitim sistemimiz kötü”, “insan kaynaklarımız yetersiz” gibi deyim yerindeyse “topu dışarı atan” genel mülahazalar bir yana bırakılarak bakılacak olursa- kanaatimizce HMK usul hukukumuza başarılı denilebilecek bir sistem değişikliği de getirmemiştir.

HMK ile ilgili olarak geçen on yıla yakın sürenin genel bir muhasebesi yapılacak olursa, ön inceleme kurumunun, uyuşmazlıkların sulh/arabuluculuk yoluyla çözümlenmesi, dava malzemesinin tahkikatın başında toplanması ve bu suretle yargılamanın hızlandırılması amacına ulaşmada başarılı olmadığı; velayetin kaldırılması gibi önemli çekişmesiz yargı işleri ile nüfus kütüklerinin sayfa birleşim yerlerinin mühürlenmesi gibi basit işleri aynı potaya koyan çekişmesiz yargı hükümlerinin gerek işlerin hızlandırılması gerekse hukukî himayeye özel ihtiyaç duyan dezavantajlı ilgililerin daha iyi himaye görmesi alanlarında bir iyileşme sağlamadığı; tahkime ilişkin, bu müesseseyi teşvik etmek üzere konulan yeni hükümlerin tahkim uygulamasında hissedilir bir artışa sebep olmadığı söylenebilir.

HMK, Türk hukuk yargılama usulünün gündeminde olan dava malzemesinin dilekçeler aşamasında toplanması kuralının hayata geçirilememesi; sadece bilirkişi raporunun veya diğer bir mahkemede görülen davanın sonucunun beklenmeye devam edilmesi gibi hususları tutanağa geçirmek için yapılan duruşmalar; birkaç aylık celse talikleriyle ilerleyen tahkikatın süratle neticelendirilmemesi; sözlü yargılamanın gerçek anlam ve önemine uygun bir şekilde cereyan etmemesi; kısa karar-gerekçeli karar ayrımıyla bütünlüğü zedelenen hükmün taraf dilekçelerinden “kesme yapıştırma” yoluyla nakledilen pasajlara “uyuşmazlığın … kaynaklandığı anlaşılmıştır” ibaresiyle eklenen birkaç cümleden ibaret gerekçelerle yetinmesi; kanun yollarının uzun zaman alması ve “formül karar” şeklinde kaleme alınan temyiz ilâmlarının varlığını sürdürmesi gibi temel sorunların hiçbirinde tatbikatta hissedilebilir bir iyileşme sağlayamamıştır.

Bu kitabın yazarları yukarıda bir kısmına işaret edilen sorunları çözmek üzere HMK’da köklü değişiklikler yapılması gerektiği kanaatindedir. Bu bağlamda davanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağının -kötü niyet hâlleri müstesna olmak üzere- bilhassa talep sonucu bakımından terk edilmesi, kısmî davada zamanaşımına ilişkin uygun bir düzenleme yapıldıktan sonra belirsiz alacak davasına ilişkin hükmün kaldırılması, senetle ispat mecburiyetinden vazgeçilmesi, yeminin deliller arasından çıkartılması, tahkikatın bugün icra edildiği şekliyle mutlaka birbirini takip eden duruşmalar yoluyla yapılması usulünün bırakılması, çekişmesiz yargıya ilişkin hükümlerin aile mahkemeleri yargılaması usulü ile birlikte yeniden kanunî düzenlemeye tabi tutulması gibi değişiklik önerilerimiz kitabın ilgili bölümlerinde tartışmaya açılmıştır.

Kitabın bu basısına ilişkin olarak da belirtelim ki kitabın bundan önceki basılarında “Davanın Açılması ve Dilekçeler Aşaması” başlığıyla yayımlanan 10. Bölümüne “dava konusu” hakkında açıklamalar ilave edilerek bölüm başlığı “Dava Konusu, Davanın Açılması ve Karşı Dava” olarak değiştirilmiştir. Bundan başka 7251 sayılı Kanunla hukukumuza giren “hükmün tamamlanması” müessesesi ile tüketici davalarında arabuluculuğa ilişkin açıklamalar da metne bu basıda eklenmiştir. Bu ilaveler yanında, her basıda olduğu gibi güncelliğini kaybeden bazı bilgiler metinden çıkartılmış; literatüre yapılan atıflar güncellenmiştir.