Bulut Bilişim Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk Mustafa Cemre Can

Günümüzde yaşantılarımızın önemli bir kısmı fiziki dünyada değil sanal dünyada gerçekleşmektedir. İnternete bağlanabilen akıllı cihazların hayatın her alanında yaygınlaşması dijitalleşmenin tezahürlerinden biri olarak sanal olan ile gerçek olanın bazen birbirini tamamladığı bazense birbirinin yerine geçtiği yeni bir yaşam tarzının habercisidir. O halde, insan yaşayışının en önemli unsurlarından biri olan sözleşmesel ilişkilerin kendisini sanal dünyada da göstermesi kaçınılmazdır. Günlük hayatımızın vazgeçilmez eşyaları hale gelen akıllı telefonlarımıza yüklediğimiz mobil uygulamalar, üyesi olduğumuz sosyal medya hizmetleri ve sanal pazar yerlerinin her biri kullanıcılar ile bu hizmetleri sağlayanlar arasında bir sözleşmesel ilişkiye vücut vermektedirler. Sanal dünya gündelik yaşantılarımıza ev sahipliği yaptığı gibi ekonomik ilişkilere ortam sağlamak suretiyle farklı türlerdeki ticari ilişkilerin gelişmesine de hizmet etmektedir. Sanal sözleşmelerin fiziki dünyadaki muadillerinden farkı bunların çoğunlukla aynı ülke sınırları içerisinde yaşamayan ve bu anlamda farklı hukuk düzenlerine tâbi olan şahıslar arasında akdedilmesidir.

Sanal dünyada gerçekleştirilen gündelik veyahut ticari ilişkilerin teknolojik altyapısı çoğunlukla bulut bilişim teknolojileri üzerinden sağlanmaktadır. Bulut bilişim teknolojileri sayesinde internete erişimi olan her kullanıcı yaşadığı ülkeden bağımsız olarak uzak konumlarda yerleşik veri merkezleri üzerinden bilişim hizmeti alabilmektedir. Örneğin, bilgisayarındaki verileri yedeklemek için bulut depolama hizmeti sunan uygulamalardan faydalanan bir kullanıcı sisteme üye olurken bir tür bulut bilişim sözleşmesine taraf olmaktadır. Akıllı telefonuna çevrimiçi mesajlaşma uygulamalarından birini yükleyen kişinin hizmetten yararlanmaya başlamadan önce çoğunlukla okumadan onay seçeneğine dokunduğu uzun ve anlaşılması zor metinler başka tür bir bulut bilişim sözleşmesinin muhtevasını oluşturmaktadır. Şirketlerce sıklıkla kullanılan bulut tabanlı iş yönetimi yazılımları yazılım sağlayıcı ile hizmet alan şirket arasında bir bulut bilişim sözleşmesi akdedilmesi neticesinde kullanıma sunulmaktadır. Neticede bulut bilişim teknolojileri kullanan hizmet sağlayıcılar, günlük hayata veyahut ticari hayata yönelik çok farklı tür ve şekillerde sanal hizmetler sunabildiklerinden söz konusu hizmetler adına akdedilen sözleşmeler de aynı oranda çeşitlilik arz etmektedir. Bulut bilişim sözleşmeleri adlandırması, sunduğu hizmetin türü ve hedef kitlesi fark etmeksizin bulut bilişim teknolojilerini kullanarak sanal dünyada hizmet sunan sağlayıcıların bu hizmetleri sunmak adına akdetmiş oldukları elektronik sözleşmeleri ifade etmek üzere kullanılmaktadır. Bu çalışmanın konusunu ise hemen her zaman yabancılık unsuru içeren bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak ülke hukukunun Türk kanunlar ihtilafı kuralları uyarınca tespit edilmesi faaliyeti oluşturmaktadır.

Herhangi bir devletin egemenliği altında olmayan sanal dünyada sunulan hizmetler adına akdedilen ve sanal ortamda ifa edilen sözleşmelere, sınırları net çizgilerle çizilmiş ülkelerde kurulu devletlerin hüküm sürdüğü fiziki dünyadaki milletlerarası özel hukuk ilişkileri için öngörülmüş kanunlar ihtilafı kurallarının uygulanması ilk bakışta çelişkili bir durum ortaya çıkarmaktadır. Zira, hakimiyeti altındaki topraklarda güç kullanma tekelini uhdesinde bulunduran modern devletlerin mahkemelerince verilen yargı kararlarına taraflarca uyulmadığı takdirde ilgili devletin cebri icra organlarınca hükmün gereği yerine getirilebilmektedir. Oysa, fiziki dünyada elinde bulundurduğu iktidar araçlarıyla yargı kararlarını cebren icra edebilen devlet aygıtı sanal dünyada gerçekleşen hukuki işlem ve olaylar hakkında yargılama yapabilse dahi çoğu durumda ilgili yargı kararını cebren icra etme kuvvetinden yoksun olacaktır. Bu durum, yargı kararlarını sanal dünyada icra edilebilir hale getirmek isteyen ulusal devletlerin, giderek artan bir biçimde sanal dünyanın aktörleriyle iş birliğine gitmesinin gerektiği bir sürece evrilmiştir. Buna karşın, devletler yargı kararlarını sanal ortamda doğrudan icra etme imkanına sahip olmamakla beraber idari nitelikli para cezası kararları ya da erişim engelleme kararları vasıtasıyla dolaylı yoldan sanal aktörler üzerinde egemenlik kurabilmektedir. Bu doğrultuda, fiziki dünyanın egemen kuvvetleri olan ulusal devletler ile sanal dünyanın egemen kuvvetleri olan bulut bilişim hizmeti sağlayıcıları arasında bir iktidar mücadelesi olduğundan bahsedilebilecektir. Genelde milletlerarası özel hukuk kuralları ve özelde kanunlar ihtilafı kuralları ulusal devletler nezdinde söz konusu mücadelenin araçlarından biri olarak işlev görürken sanal dünya aktörlerinin bu mücadeledeki en önemli hukuki enstrümanlarından birini çoğunlukla Hizmet Şartları (Terms of Service) olarak isimlendirilen bulut bilişim sözleşmeleri teşkil etmektedir.

Bu çalışmada bulut bilişim hizmetlerinin sözleşmesel yönü ve bu sözleşmelere uygulanacak hukuk konusu ele alınacaktır. Bulut bilişim hizmetleri 2000’li yılların başlangıcından itibaren bilişim teknolojileri sektöründe bir iş yapma modeli olarak kendini göstermeye başlamış, şirketler ticari verilerini depolama, belge yönetimi, şirket içi ve dışı iletişim gibi konularda gittikçe artan bir şekilde dışarıdan bulut bilişim hizmeti almayı tercih eder hale gelmiştir. Öte yandan, devam eden süreçte internet kullanımının küresel olarak yaygınlaşması, akıllı cihazlar sayesinde internete erişimin neredeyse sürekli hale gelmesi insanların sadece iş yaşamında değil günlük yaşamlarında da bulut bilişim hizmetlerini çoğunlukla farkında olmadan kullanmalarını sağlamıştır. Her iki kullanım biçimi açısından da bulut bilişim hizmetinin kullanıcılarla buluşturulması çoğunlukla sözleşmesel bir ilişkinin varlığını gerektirmektedir.

Çalışmamızda bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk sorusu ele alınmadan önce bulut bilişim teknolojisi teknik yönleriyle açıklanacaktır. Bunun devamında bulut bilişim sözleşmelerinin tatbikatta ortaya çıktığı şekliyle genel özellikleri tasvir edilecek ve bu sözleşmelerin hukuki nitelikleri tetkik edilecektir. Akabinde bulut bilişim sözleşmelerinin kuruluş aşamasında gösterdiği özellikler hukuken incelendikten ve standart sözleşme teşkil eden söz konusu sözleşmelerin genel işlem şartları denetimi açısından durumu ele alındıktan sonra maddi hukuk incelemeleri tamamlanmış olacaktır.

Bulut bilişim sözleşmelerinin kanunlar ihtilafı hukuku bakımından inceleneceği ikinci bölümde öncelikle bu sözleşmelerin milletlerarası niteliği sorgulanacak ve milletlerarası özel hukuk açısından ne şekilde vasıflandırılabilecekleri tartışılacaktır. Akabinde bulut bilişim sözleşmelerine uygulanacak hukuk sorusu, bu sözleşmelerin kuruluşu ile geçerliliğine uygulanacak hukuk ve esasına uygulanacak hukuk yönlerinden ayrı ayrı irdelenecektir. Nihayet çalışmanın temel sorusunu teşkil eden bulut bilişim sözleşmelerinin esasına uygulanacak hukuk sorusu, ticari veya mesleki faaliyetler gereği akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri ile tüketicilerle akdedilen bulut bilişim sözleşmeleri açısından iki ayrı başlıkta tartışmaya açılacaktır.

Hukuk ve teknoloji ortak kümesinde yapılan akademik çalışmaların karakteristik birtakım zorlukları bulunmaktadır. Bu zorlukların en başta geleni teknolojik gelişmelerin hızı ve değişimin sürekliliği karşısında hukukun bu gelişme ve değişimleri takip becerisinin akamete uğramasıdır. Hukuk ve teknoloji kesişimindeki bir çalışmanın hazırlanıp yayınlandığı görece uzun süreç içerisinde çalışmaya konu edilen teknolojinin dönüşüm geçirmesi ve ulaşılan hukuki sonuçların geçersiz hale gelmesi dahi mümkündür. Bunun sonucu olarak, bu ortak kümede yapılan akademik çalışmaların ömrü hukukun geleneksel alanlarında yapılan akademik çalışmalara nazaran daha kısa olabilmektedir. Bu sorunun üstesinden gelmek mümkün olmasa da çalışmamız özelinde bulut bilişim sözleşmeleri hakkında yapılan açıklamaların sanal ortamda akdedilen standart sözleşmelerin geneli bakımından geçerli olacağını özellikle belirtmek istiyoruz. Bu anlamda, ilerleyen bölümlerde yapacağımız hukuki açıklamaların bulut bilişim altyapısı kullanmayan web sitelerinde yer alan hizmet şartları hakkında da uygulanabileceğini vurgulamalıyız. Dolayısıyla, teknolojik altyapısı değişse dahi sanal ortam varlığını devam ettirdiği müddetçe bu ortamda akdedilen standart sözleşmeler yönünden çalışmamızın geçerliliğini koruyacağını öngörmekteyiz. Karakteristik zorluklardan bir diğeri yalnızca hukuk tedrisatı almış bir kişinin teknolojik konuların teknik yönlerini derinlemesine anlatma becerisinin sınırlılığıdır. Bu ikinci sorunun olası olumsuz etkilerini azaltmak adına çalışmamızda bulut bilişim teknolojisinin teknik yönleri birincil kaynaklardan yararlanarak açıklanacak, meselenin tarihsel arka planı çerçevesinde diğer internet teknolojileriyle ilişkisi irdelenecek ve söz konusu teknolojinin iş hayatındaki ve günlük hayatımızdaki örnek uygulamalarına işaret edilerek konunun zihinlerde somutlaşması sağlanacaktır.

Bulut bilişim sözleşmelerinin kanunlar ihtilafı hukuku anlamında incelendiği bu çalışmanın konunun teknik yönünün ele alındığı başlıklarında betimleyici bir yöntem benimsenerek tartışmanın odak noktasını teşkil eden teknoloji, teorik ve pratik yönleriyle tasvir edilecektir. Hukuki incelemelerin gerçekleştirildiği başlıklarda ise ana mesele ve alt sorunlar öğretide serdedilen görüşler ve ilişkili mahkeme kararları çerçevesinde tartışılacaktır. Karşılaştırmalı hukuktaki örnek uygulamalara ve mahkeme kararlarına tartışma konusunun aydınlatılmasına hizmet ettiği ölçüde yer verilecektir. Yürürlükteki 5718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun’un kaynağını Avrupa Birliği milletlerarası özel hukuk mevzuatı oluşturduğundan kanunlar ihtilafı incelemelerinin yapıldığı başlıklarda Avrupa Birliği milletlerarası özel hukuku öğretisinde ortaya konulan fikirlerden ve ilişkili Avrupa Birliği Adalet Divanı kararlarından faydalanmaya gayret gösterilecektir.